Codice dei contratti: attenzione alle incompatibilità fra i ruoli!

Segnaliamo la sentenza del TAR del Lazio, sezione di Latina, n. 325 del 23 maggio 2017 che tratta il tema delle incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di Presidente della commissione giudicatrice.

Si trattava nel caso di una gara per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica in ambito scolastico per alunni disabili di cui si era occupata una istituzione scolastica. Il R.U.P. della gara aveva svolto anche le funzioni di presidente della commissione giudicatrice. Ratione temporis l’appalto era assoggettato alle disposizioni del D.Lgs n. 50/2016.

Nell’annullare gli atti della gara, il T.A.R. afferma che il responsabile unico del procedimento non può essere membro né Presidente, della commissione giudicatrice della gara d'appalto. E ciò argomentando sulle differenze nel testo e quindi nel precetto della norma che nel D.Lgs n. 50/2016 (art. 77) regola la Commissione rispetto alla norma contenuta nel D.Lgs n. 163/2006 (art. 84): il quarto comma dell’art. 77 D.lgs n. 50 dispone “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 D.Lgs. 50/2016 “implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti (art. 84 D.Lgs. 163/2006)”.

Va però osservato che il decreto correttivo (D.Lgs n. 56/2017), inapplicabile ratione temporis al caso deciso dal T.A.R., ha introdotto al quarto comma dell’art. 77 in esame la seguente prescrizione: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”: sembra quindi non esservi una incompatibilità assoluta tra R.U.P e ruolo di commissario…..Quindi che fare?

Non resta che attendere l’ulteriore sviluppo giurisprudenziale e le indicazioni dell’ANAC sui quali vigileremo per tenervi informati.

Nelle more, la delicatezza della questione è certamente lenita da altre disposizioni del decreto correttivo, almeno con riferimento agli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria.

Ricordiamo che la commissione è obbligatoria per tutte le gare il cui criterio di aggiudicazione sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (primo comma, art. 77). Ricordiamo anche che il criterio del prezzo più basso è assolutamente derogatorio. Tuttavia il Dlgs n. 56/2017 ha ampliato i casi di eccezione a questa regola prevedendo (art 95, quarto comma lett c) che  possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo “per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di
notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

In tutti questi casi (quelli in cui il criterio di aggiudicazione possa essere quello del prezzo più basso), non vi è obbligo di ricorso alla commissione.

Per meglio comprendere i difficili passaggi di queste riflessioni, vi suggeriamo di consultare la tabella sinottica del D.Lgs n. 50/2016 con le modifiche apportate dal D.Lgs n. 56/2017, rinvenibile e scaricabile quale allegato al D.Lgs n. 50 nella sezione normativa della Banca dati.

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